Il testo della legge n. 54 del 1.02.2006: 16 marzo 2006 – entra in vigore la nuova regola per l'affido condiviso, dopo un percorso assai travagliato, durato dodici anni, ma che proietta nuove luci ed ombre sulla materia.

 Cambiano le regole di affidamento dei figli in caso di separazione tra i genitori, anche in caso di coppie non sposate. E’ la rivincita dell’elemento maschile del matrimonio, dopo la connotazione femminile imposta dalla riforma del 1970 con la legge sul divorzio. Se un tempo non può negarsi che le madri erano, essenzialmente, casalinghe e potevano, più dei padri, occuparsi a tempo pieno dei figli nella importante (ed insostituibile) attività di cura, educazione ed istruzione della prole, oggi è consuetudine che entrambi i genitori lavorino fuori casa a tempo pieno; si pone parziale rimedio quindi ad un anacronismo di cui, né il legislatore né tantomeno i giudici non potevano non tener conto, cioè la assurdità della figura del padre relegato a genitore del tempo libero (e non del quotidiano).

 Nei Tribunali, dunque, dovrà cambiare la cultura dell’affido che finora, in base ai dati ISTAT, ha visto affidare i figli nell’84% dei casi alle mamme, nel 3,8% ai padri e solo nell’11,9% in affido congiunto o alternato. Ed anche in questo ultimo caso il Tribunale, ha spiegato Alberto Bucci (Presid.. 1a sez. Tribunale di Roma), per le giudiziali ha detto sempre di no “perché questo tipo di affidamento non ha regole”, a differenza dell’affidamento condiviso.

 Il provvedimento, sulla carta, costituisce insomma una vera rivoluzione copernicana, poiché manda in pensione il concetto di ruolo predominante della madre e stabilisce la regola della bi-genitorialità, anche dopo la crisi della coppia. Per effetto della separazione personale dei genitori, non consegue necessariamente, come nella precedente disciplina, la separazione di uno dei genitori dai figli, affinchè il fallimento come coppia non comporti necessariamente il fallimento come genitori. Non ci sono più vincitori né vinti, come finora sanciti in una udienza di tre minuti o poco più, a vantaggio del crollo di conflittualità.

 La nuova legge, sulla scorta dell’esperienza maturata in molti paesi europei, prevede, infatti, come regola standard e di partenza, l’affidamento dei figli ad entrambi i genitori, anche se il giudice, con parere motivato, può ancora disporre l’affido esclusivo ad uno di essi.

 Restano aperti i molti dubbi applicativi, soprattutto in tema di esercizio in concreto dell’affidamento condiviso tra genitori “immaturi”, l’obbligo più frequente di ricorrere all’intervento del giudice per la risoluzione dei contrasti, la difficoltà di esercitare la condivisione dei compiti in città molto grandi ed in caso di distante residenza tra i genitori, nel ruolo dei “mediatori familiari”, sul certo appesantimento dei procedimenti giudiziali di separazione e divorzio (anche in termine di costi) e sul carattere perequativo dell’assegno di mantenimento; tutti problemi che dovranno passare l’esame della prova pratica e giurisprudenziale. Insomma, affido condiviso per pari opportunità, dicono i fautori della legge; occasione in più per dipendenza dai coniugi violenti e potenziale ricatto a carico delle madri, sostengono invece i detrattori.

 Intanto si attendono, a seguito dell’entrata in vigore del provvedimento, una valanga di ricorsi da parte di chi è già separato o divorziato.

 LA MAPPA DEL PROVVEDIMENTO:

Ø        AFFIDAMENTO CONDIVISO. Il giudice deve valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori siano affidati ad entrambi i genitori, fissando la misura e le modalità di presenza presso ciascun genitore e il modo nel quale ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. La regola di partenza è dunque l’affidamento in pari misura ad entrambi i genitori, i quali dovranno continuare a condividere decisioni e spese per i figli. Il Tribunale non dovrà più scegliere tra uno dei due genitori, ma prescrivere le concrete modalità di frequentazione. E’ diritto del minore mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore.

Ø        AFFIDAMENTO ESCLUSIVO. Quello che finora era la regola, oggi diviene l’eccezione: l’affidamento dei figli a uno solo dei genitori, solo se l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore (es. indegnità – incapacità) ed il giudice è obbligato a motivare adeguatamente la decisione. E’ evidente che non può bastare il contrasto tra i genitori, poiché non esiste, in pratica, una separazione dei coniugi che non sia accompagnata da dissapori reciproci. Ciascuno dei genitori può chiedere l’affidamento esclusivo ma anche se il giudice accoglie l’istanza, impone il diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori. Se la domanda viene respinta ci sono conseguenze sfavorevoli per chi ha infondatamente accusato l’altro coniuge.

Ø        POTESTÀ GENITORIALE. E’ esercitata da tutti e due i genitori: ma solo le decisioni più importanti per i figli (scelta del medico, della scuola etc.), saranno obbligatoriamente congiunte, e tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Sulle questioni di ordinaria amministrazione il giudice può decidere che i genitori esercitino la potestà separatamente (dunque anche il padre può decidere autonomamente della vita dei figli).

Ø        TRASFERIMENTO DELLA RESIDENZA. Se è tale da interferire con l’affidamento condiviso, ed è manifestamente tesa a rendere impossibile o eccessivamente difficoltosa la presenza dell’altro genitore, questo può chiedere la revisione degli accordi sull'affidamento, ivi compresi quelli economici.

Ø        ASSEGNAZIONE DELLA CASA FAMILIARE. Il godimento della casa è attribuito tenendo conto prioritariamente dell’interesse dei figli, come in passato, per impedire che al trauma della separazione dei genitori debba seguire l’ulteriore trauma dell’improvviso trasloco dall’ambiente casalingo. Tuttavia non essendo oltremodo certo l’esclusivo l’affidamento dei figli, è possibile ottenere che siano, ad esempio, i genitori ad alternarsi periodicamente (mensilmente) nella casa familiare; è previsto inoltre che il giudice tenga adeguatamente conto, nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, della eventuale assegnazione della casa, considerando anche l’eventuale titolo di proprietà. Inoltre, innovando completamente la disciplina,  il diritto al godimento viene meno se l’assegnatario: 1) smette di abitare nella casa; 2) convive con un nuovo compagno; 3) contrae nuovo matrimonio. Ma la revoca non è automatica, deve essere chiesta con ricorso dall'altro coniuge ed il giudice decide tenendo conto dell'interesse del minore.

Ø        MANTENIMENTO DEI FIGLI. Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascun genitore provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito. Si parla cioè di “mantenimento diretto”, dove ognuno partecipa per alcune voci di spesa. Il giudice, ove stabilisca un assegno di mantenimento deve tener conto: 1) delle attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita del minore quando i genitori convivevano; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche dei genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. L’assegno assume dunque una importanza minore e solo con funzioni di bilanciamento dei diversi redditi, poiché entrambi i genitori contribuiscono direttamente ai bisogni di spesa ordinaria. Quanto meno vengono stabiliti dai parametri cui il giudice deve adeguarsi (si vocifera addirittura di tabelle nazionali), ponendo fine alla discrezionalità assoluta delle decisioni prese dal Tribunale, ed alle ingiustificate rendite perpetue di posizione.

Ø         RAPPORTI CON I PARENTI. Il diritto dei nonni e dei parenti di ciascun ramo genitoriale di mantenere rapporti significativi con i minori trova finalmente fondamento nella normativa positiva. Non saranno omologabili in futuro provvedimenti che comportino il divieto di frequentare i parenti dell’uno o dell’altro genitore.

Ø        ASCOLTO DEL MINORE. La nuova legge dà voce al minore che abbia compiuto 12 anni, il quale dirà la sua direttamente al giudice sui rapporti con i propri genitori. Il giudice ha facoltà di ascoltare il minore anche se di età inferiore, ma solo se capace di discernimento.

Ø        FIGLI MAGGIORENNI. L’obbligo di mantenimento non si proroga di diritto, ma è legato alla non autonomia economica dei figli. Il giudice può disporre il pagamento di un assegno periodico, versato direttamente al ragazzo. Ai maggiorenni portatori di handicap si applicano le disposizioni previste in favore dei figli minori. Nel caso di figli maggiorenni, tuttavia, una nuova corrente giurisprudenziale sostiene la perdita del diritto alla assegnazione della casa in caso di convivenza del genitore affidatario con un altra persona.

Ø        RECLAMO CONTRO I PROVVEDIMENTI TEMPORANEI E URGENTI. Contro i provvedimenti disposti con ordinanza dal giudice si può proporre ricorso alla Corte d’Appello, che decide in camera di consiglio.

Ø        REVISIONE DELL’AFFIDAMENTO. I genitori hanno diritto a chiedere la revisione delle disposizioni di affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della potestà su essi e sulle disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo di mantenimento. Si può chiedere l’applicazione del provvedimento sull’affido condiviso nei casi in cui sia già stato emesso il decreto di omologa dei patti di separazione consensuale, la sentenza di separazione giudiziale, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.

Ø        SANZIONI PER LE INADEMPIENZE. Finalmente non vengono stabilite conseguenze alla sola violazione degli obblighi economici, una sorta di cartellino giallo o rosso: per gravi inadempienze che ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento, il giudice può ammonire il genitore inadempiente, disporre il risarcimento dei danni, in favore del minore o dell’altro coniuge o condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa da 75 a 5.000 euro in favore della Cassa ammende.

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Aggiornato il: 08 marzo 2010 -