Mediazione familiare e diritto del minore ad un rapporto paritetico con entrambi i genitori

L’istituto della mediazione familiare è stato introdotto dalla legge 54 del 2006, che ha disciplinato l’affidamento dei figli in seguito alla rottura della coppia genitoriale. Di certo, l’aspetto più rivoluzionario della nuova legge è rappresentato dal fatto che l’intera normativa riconosce e garantisce esplicitamente il diritto del diritto del minore alla bigenitorialità, intesa come paritaria condivisione del ruolo genitoriale, e disciplinata dal codice civile coma il diritto del minore a conservare un rapporto equilibrato e continuativo con i genitori e a ricevere cura, istruzione ed educazione da entrambi.

Lo scopo della mediazione familiare è quello di ripristinare la comunicazione tra i genitori, e non è sicuramente un caso che essa abbia ottenuto, proprio con la riforma del 2006 in materia di affidamento condiviso, il suo riconoscimento più significativo, posto che una concreta attuazione del principio di bigenitorialità presuppone una disponibilità ed apertura, anche se minima, dei genitori al dialogo.

Più che su un’analisi teorica, è interessante soffermarsi sull’approccio giurisprudenziale alla mediazione familiare, con lo scopo di verificare quale sia lo spazio effettivamente riconosciuto dalla giurisprudenza all’istituto e come esso si stia concretamente realizzando nelle prassi dei Tribunali. In particolare, ci si può soffermare su tre provvedimenti, due ordinanze del Tribunale di Lamezia Terme ed un decreto del Tribunale dei minori di Campobasso, nei quali viene sancita l’utilità dello strumento della mediazione familiare soprattutto in relazione a quelle controversie in cui siano coinvolti anche i minori.

Con una prima ordinanza del Tribunale di Lamezia Terme del 28 novembre 2007, la mediazione familiare viene applicata al rito divorzile, in questo modo estendendo analogicamente l’articolo del codice civile che la disciplina (applicabile letteralmente solo al procedimento di separazione) anche al divorzio. E’ interessante notare come l’estensione analogica dell’istituto al rito divorizile sia giustificata dalla necessità di tutelare, anche in sede di divorzio e non solo di separazione, il diritto del minore alla bigenitorialità.

Con una seconda ordinanza, di poco successiva, dello stesso Tribunale, viene nuovamente ribadita l’utilità della mediazione per garantire una concreta attuazione del diritto del minore alla bigenitorialità. Il provvedimento si colloca in un procedimento di separazione consensuale, nell’ambito del quale le parti presentano un accordo di separazione relativo agli aspetti patrimoniali ed alle modalità di affidamento della figlia minore. Il giudice ritiene l’accordo contrario all’interesse della minore e sancisce la necessità di ricorrere allo strumento della mediazione familiare, per far sì che le parti raggiungano un accordo meglio rispondente ai bisogni della figlia e coerente con il principio della paritaria condivisione del ruolo genitoriale.

Un altro provvedimento su cui è opportuno porre la nostra attenzione è rappresentato da un decreto del Tribunale dei minori di Campobasso, sempre del 2007. La vicenda vede la figlia minore contesa tra la madre, alla quale è affidata, e il padre, intenzionato a chiedere ed ottenere la declaratoria di decadenza della madre dalla potestà genitoriale. Il giudice rigetta la richiesta paterna di decadenza dalla potestà genitoriale e sancisce la necessità di dare concreta attuazione al principio di bigenitorialità, proprio attraverso lo strumento della mediazione familiare che viene in questo provvedimento valorizzato, in quanto definito dal giudice strumento “mezzo forte ed ulteriore ma necessario”.

Nel panorama italiano, una esperienza che non deve essere tralasciata è quella dell’Ufficio di mediazione familiare istituito presso il Tribunale di Lamezia Terme, esperienza che ha avuto inizio nel 2007 con l’obiettivo di ridurre i procedimenti giurisdizionali a carattere contenzioso, e di dare un valido sostegno ai nuclei familiari disgregati, sempre nell’ottica di tutelare il diritto del minore a mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori. L’esperienza merita attenzione vista l’eccezionalità dei risultati raggiunti: infatti la quasi totalità delle coppie (si parla dell’85 %) che ha iniziato un procedimento di mediazione l’ha portato a termine con successo riuscendo a stipulare un accordo condiviso. L’ufficio ha inoltre centrato l’obiettivo principale della mediazione familiare, quanto meno alla luce dei principi sanciti dalla riforma del 2006: tutelare gli interessi e i bisogni dei figli minori e dare attuazione concreta ed effettiva al loro diritto alla bigenitorialità.

Nonostante da diversi provvedimenti giurisprudenziali emerga una certa apertura della giurisprudenza rispetto alla possibilità di utilizzare strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie, possiamo ritenere che, l’esigenza di inserire, all’interno dell’ordinamento italiano, un procedimento di mediazione familiare, sia stata in realtà soddisfatta solo parzialmente dalla legge del 2006. La nuova normativa rimane infatti esageratamente vaga per alcuni aspetti fondamentali: non viene definita la figura del mediatore familiare ma si parla genericemente di esperti; non viene affrontato il tema della preparazione professionale del mediatore, nè quello del rapporto tra mediatore ed avvocati dei coniugi, aspetto strettamente legato a quello delle funzioni del mediatore; non viene indicato un termine massimo per la durata del tentativo di mediazione, con il rischio di trasformare l’istituto in uno strumento dilatorio.

Non deve inoltre essere trascurata la questione, molto dibattuta in dottrina, relativa all’obbligatorietà o facoltatività della mediazione familiare. La nuova legge sull’affido condiviso prende posizione in merito e sancisce espressamente la discrezionalità, del giudice e delle parti, nella scelta di avvalersi o meno del tentativo di mediazione familiare (da notare che l’obbligatorietà è sempre e solo riferita al tentativo!). Tale impostazione è confermata da una buona parte della dottrina che ritiene che un modello di mediazione obbligatoria, quindi imposta alle parti, porti con sè il rischio di burocratizzare la mediazione e di renderla un mero adempimento processuale, quindi un onere per le parti. In realtà, non bisogna dimenticare che gli interessi principalmente coinvolti nei processi di separazione e divorzio sono quelli dei figli minori, interessi che non sempre lo strumento giudiziario è in grado di proteggere adeguatamente. Ed è proprio la centralità dell’interesse del minore che dovrebbe portarci ad auspicare un’inversione di tendenza che riconosca l’obbligatorietà (quanto meno) del tentativo di mediazione familiare. La bigenitorialità infatti è un concetto che non ha termini di durata e che deve necessariamente poter prescindere dalle vicende della coppia coniugale, anche a costo di sacrificare il libero consenso delle parti a tutela di un interesse da considerarsi prevelente, nella specie quello dei figli minori. Potrebbe quindi essere meglio non dare alle parti la possibilità di sottrarsi al tentativo di mediazione, almeno senza che da ciò non derivi alcuna conseguenza.

Per quanto l’attuale normativa in materia di mediazione familiare sia, sotto vari aspetti, carente, dobbiamo ritenere che ci siano i presupposti per l’approvazione di una “vera” legge sulla mediazione familiare e (cosa ancora più importante) per permettere finalmente la diffusione di una cultura della mediazione nel nostro ordinamento. Il concetto fondamentale su cui concentrare la attenzione ed il valore indubbio della mediazione sta nella possibilità per le parti di avere una disponibilità di tempo infinitamente più ampia rispetto a quella che qualsiasi giudice concede in udienza, molto spesso ridotta a pochi minuti nei quali si parla prevalentemente dei profili economici, patrimoniali, di mantenimento dei figli, senza occuparsi in modo dettagliato dell’affidamento e dell’interesse prevalente dei minori rispetto a quello dei genitori, che non può esser perseguito e raggiunto in mancanza di un clima collaborativo di fondo tra i genitori.

La chiave di lettura e di vantaggio sta nel far comprendere che la mediazione non si basa su una logica tra vincitore e vinto, come nel caso di un provvedimento imposto dal giudice alle parti, e nella infinitamente maggiore disponibilità di tempo che il procedimento di mediazione garantisce alle parti, rispetto alla media di 10-15 minuti (quando va bene) di una udienza in Tribunale, per consentire ai genitori di avvicinare le rispettive posizioni, sotterrare l’ascia di guerra nell’interesse dei figli, e instaurare finalmente un minimo clima collaborativo.

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