Affidamento dei figli a settimane alterne e bigenitorialità perfetta, anche senza Ddl Pillon si può fare

Una innovativa e coraggiosa sentenza, emessa dal Tribunale di Firenze il 2 novembre 2018, n. 2945, anticipa i tempi sulla riforma disegnata dal Ddl Pillon, e, stabilendo che “Il regime condiviso di esercizio della responsabilità genitoriale rappresenta un modello generale di affidamento che, in ragione delle peculiarietà del caso concreto (ad esempio, forte conflittualità tra i genitori), può prevedere particolari declinazioni, tra le quali la domiciliazione a settimane alterne presso il padre e presso la madre, tenendo conto della volontà espressa dal minore durante l’ascolto disposto dal giudice“, vengono affermati alcuni importanti principi:

  • i ruoli genitoriali prima e dopo la separazione non vanno sovvertiti;
  • l’opinione dei figli conta;
  • i figli non sono pacchi postali;

Tutto nasce da una iniziativa di un quindicenne toscano che, stanco dell’infinita lite processuale tra i genitori, ha scritto al giudice che stava decidendo sul suo affidamento, lamentando il rischio di stravolgimento del suo ritmo di vita, caratterizzato da una settimana con il papà e una con la mamma. «La mia vita è organizzata bene così e mi trovo bene negli spostamenti»,

Ed i giudici lo hanno accontentato, ponendo fine ad una burrascosa separazione, che vedeva contrapporsi i due ex coniugi su forme molto diverse di ripartizione del tempo da trascorrere con il figlio, confermando l’alternanza perfetta: una settimana con ciascuno, proprio come voleva il minore.

Ma la sentenza del collegio fiorentino interviene anche su questioni come la scelta dello sport da far praticare per il figlio e pure il percorso terapeutico da seguire per risolvere alcuni problemi di salute del ragazzo. Su questi due punti, sarà il padre ad avere la facoltà di scelta, visto che anche prima della separazione era lui ad occuparsi di questi aspetti, superando l’attribuzione in automatico di una prevalenza della capacità e funzioni genitoriali materne qualora cessi la convivenza tra i coniugi, evitando cioè il capovolgimento di una realtà che molto spesso oggi vede il ruolo paterno svolto in misura ben diversa rispetto al passato.

Lo spirito della legge 54/2006 sull’affidamento condiviso, d’altronde, affermava già questi principi quando stabiliva il diritto alla bigenitorialità paritetica per i figli delle coppie separate, ponendo i minori al centro delle decisioni da prendere all’atto della fine convivenza tra i genitori, e non gli interessi e diritti di questi ultimi, senza prevedere in partenza ed in automatico una figura genitoriale di riferimento con ruolo prevalente, ed anche l’audizione necessaria del giudice dei figli infra-tredicenni (o comunque dotati di una certa capacità di autodeterminazione), non certo per metterli nella scomoda posizione di dover decidere loro quale collocazione abitativa o quale tra i genitori dovessero preferire, ma al contrario per far esprimere ai figli una opinione sulla situazione familiare e valutare le varie possibilità tenendo conto, ove possibile, della volontà dei minori. Il principio di bigenitorialità è il principio etico in base al quale un bambino ha diritto a mantenere un rapporto stabile con entrambi i genitori, anche nel caso questi siano separati o divorziati, partendo dal fatto che essere genitori è un impegno che si prende nei confronti dei figli e non dell’altro genitore, per cui esso non può e non deve essere influenzato da un’eventuale separazione.

Abbiamo però assistito ad una ben diversa applicazione della legge 54/2006 da parte dei tribunali, in termini distorti e sempre più standardizzati, riportandosi alla disposizione contenuta nell’articolo 155 del codice civile che, prescrivendo al giudice di valutare prioritariamente che i figli vengano affidati ad entrambi i genitori, attribuisce, tuttavia, un ampio margine di discrezionalità in capo all’organo giudicante il quale potrà disporre un affido di tipo più o meno restrittivo del principio di bi-genitorialità perfetta, motivandolo con l’esistenza di motivi specifici ostativi che renderebbero l’affidamento condiviso paritetico contrario all’interesse supremo del minore.

Si è finiti così per stravolgere quello che era lo spirito iniziale e rivoluzionario della riforma sull’affidamento condiviso, da più parti vista ed attesa come una rivoluzione copernicana, creando nelle aule dei tribunali figure come il genitore collocatario (una vera e propria invenzione giurisprudenziale, non prevista dalla legge), quale genitore di riferimento principale presso il quale i figli dimorano abitualmente (la madre nella stragrande maggioranza dei casi), degradando le condizioni di frequentazione ad un calendario più o meno esteso di presenza dei figli con il padre, spesso riferito ad uno schema già tristemente pre-compilato; da questa impostazione genitori-centrica dell’affidamento dei figli e dall’automatismo obbligato nell’attribuire un ruolo prevalente ad uno dei due, poi, derivano a cascata nei provvedimenti giudiziali di separazione ed affidamenti minorili, tutta una serie di ulteriori conseguenze di natura soprattutto economica, quale l’assegnazione della casa coniugale a favore del genitore che convive stabilmente con i figli, l’attribuzione di un assegno di mantenimento periodico e mensile per le spese ordinarie dei figli a carico dell’altro genitore non convivente, un potere di veto troppo spesso abusato dai genitori prevalenti per quanto riguarda il rispetto delle visite, soprattutto per i bambini più piccoli. Tutto questo, oltretutto, è avvenuto non solo in ipotesi di separazioni giudiziali o rapporti altamente conflittuali tra genitori, ma anche in molti casi in cui l’accordo di affidamento dei figli in forme diverse da quelle “standard”, era proposto congiuntamente dai genitori, arrivando ad un vero e proprio orientamento contrario e consolidato in molte sedi giudiziarie (come quella di Roma), vedendo spesso respingere la richiesta di omologare separazioni consensuali o una proposta di accordo con affidamento dei figli, che prevedesse una frequentazione a parità assoluta senza l’obbligo di versamento a carico di uno dei due genitori, od ancor più quando si proponeva una versione di gestione domestica che vedeva i due genitori alternarsi settimanalmente o mensilmente nella casa coniugale, e non i figli a doversi spostare tra le due abitazioni con tutto il loro carico di libri, abiti e rinunciando ad una stabilità dell’ambiente a loro caro. Questa resistenza nasce dal presupposto, nell’ottica dei magistrati, che in caso di conflitti ed incomunicabilità tra genitori (magari inizialmente inesistenti ma, per il vero, sempre possibili) sia essenziale per i figli avere un chiaro, sicuro e preciso riferimento in uno dei due genitori, papà o mamma che sia, al fine di garantire la continuità delle loro esigenze di cura e necessità. oltre alla presenza di problemi organizzativi in caso di uno promiscuo della abitazione da parte dei due genitori per quanto riguarda le spese alimentari, utenze etc.

Per la verità però, molti di questi problemi si sono superati già al momento in cui è stata data la possibilità di procedere alle separazioni consensuali attraverso la procedura di negoziazione assistita dagli avvocati, cioè la firma dell’accordo di separazione ed affidamento dei figli direttamente tramite i due avvocati che, dedicando tempo ed attenzione alla messa a punto delle condizioni ed occupandosi degli adempimenti successivi, tra i quali l’autorizzazione o nulla osta della Procura all’accordo, vedono sempre più assecondate queste forme alternative e più libere di frequentazione dei figli con i genitori e di regolamentazione dei vari rapporti economici, che in precedenza di fatto venivano spesso sottratti alla disponibilità dei genitori, sotto forma di tutela dei diritti dei figli.

Il disegno di legge Pillon – del quale anche si è data una lettura molto strumentale e commentandolo negativamente come la norma che eliminerà l’assegno di mantenimento per i figli, è al contrario un tentativo di tirare una linea per imporre un cambiamento di prospettiva su questi preconcetti ed automatismi, che nella ns società moderna non sempre sono attuali ed efficaci; il modello di famiglia dopo la separazione dei genitori, infatti, deve tenere conto della singola realtà familiare, avere come primo riferimento la valutazione sulla capacità ed i ruoli di entrambi i genitori nel prendersi cura dei figli, e solo come conseguenza di ciò valorizzare – ove possibile – le forme di mantenimento diretto rispetto a quelle indirette ossia attraverso il versamento di un contributo fisso all’altro genitore, senza alcuna possibilità di controllo sugli impegni di spesa ordinaria. E con la ampia possibilità di forme di affidamento alternative a quelle più canoniche, se questa era la realtà familiare prima della fine convivenza o se le capacità e disponibilità di tempo di ambo i genitori sono equivalenti e lo consentono, come l’affidamento alternato dei figli a settimane alterne, ma anche in forme più strutturate in base ad ambiente e livello sociale dei genitori, presenza di nonni per il supporto di ambo le parti genitoriali, arrivando fino a particolari forme come quella dell’alternanza dei genitori nella casa familiare.

Proprio su questo non trascurabile punto il Ddl Pillon torna a rimettere in discussione il diritto di abitazione che – da giusto punto di riferimento a favore dei figli in un momento di difficoltà quale è la cessazione di convivenza con uno dei due genitori, troppo spesso è divenuto un privilegio di fatto irrevocabile a favore del genitore collocatario: nei casi in cui la casa di famiglia sia cointestata ai due ex coniugi, quello che rimane nella casa familiare dovrà pagare un canone a quello che la lascerà. Inoltre “non può continuare a risiedere nella casa familiare il genitore che non ne sia proprietario o titolare di specifico diritto di usufrutto, uso, abitazione, comodato o locazione e che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio”. Insomma la tutela che spetta ai figli riguarda l’ambiente domestico che conoscono e che da loro un senso di sicurezza, e non può garantire al genitore convivente un diritto di usufrutto sulla casa, che in molti casi è persino di proprietà dei genitori di uno dei due coniugi. Diritto alla casa coniugale quindi, come garanzia per i figli a quell’ambiente domestico e non come diritto ad una abitazione, che può esser garantito anche in modo diverso e tramite un contributo al mantenimento più adeguato.

Un passo avanti quindi verso un avvicinamento della cultura giuridica e della realtà processuale alla realtà della società moderna, in linea con ruoli e compiti genitoriali sempre più spesso condivisi senza preconcetti sulla figura della mamma o del papà, ma su chi si può occupare più efficacemente dei figli in diversi momenti della giornata o della loro vita scolastica, sociale e sportiva.

Massimiliano Gabrielli – avvocato in Roma

Coordinatore nazionale associazione SOS Padri separati

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